就业协议不等于劳动合同 试用期包括在合同期内 |
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| 2007年8月28日 |
目前正是应届毕业生走上工作岗位的高峰期，有关签订劳动合同及试用期等问题又一次引起求职者的关注。天津市劳动保障部门提醒大学毕业生，毕业前签订的就业协议不能替代劳动合同，就业后要在10日内及时与用人单位签订劳动合同。而且，不允许先试用后签订劳动合同，先试用后录用属故意违法行为。
《高校毕业生就业协议书》不能当劳动合同
小周是本市某大学2005年应届毕业生。2005年1月，小周与本市某企业签订了《高校毕业生就业协议书》。双方另约定聘用合同期为5年，试用期3个月。小周按照约定于2005年2月1日到该企业报到。2005年7月1日，小周获得所读大学颁发的毕业证书。自2005年2月上班起，小周经常为企业加班加点。后因双方对签订劳动合同未达成一致，小周于2005年8月向劳动仲裁委员会提出申诉，要求与该企业解除劳动关系并要求企业支付其工作期间的加班工资。
“由于毕业生小周和用人单位之间没有签订劳动合同，双方尚未建立劳动关系，就业协议不属于劳动维权范畴，因此劳动仲裁部门无法受理。”市劳动保障专家分析，小周在与某企业签订《高校毕业生就业协议书》时，其身份仍然是在校学生，尚不具备与单位建立劳动关系的资格。根据《天津市实行劳动合同制度若干问题的规定》第一条第二款规定：大中专院校、技工学校、职业学校的应届毕业生，凭分配报到信(派遣证、推荐书)及《就·失业证》，与用人单位自录用之日起10日内签订劳动合同。所以，按程序，小周在2005年7月1日获得学校毕业证书以后，方属正式毕业，才可拿到分配报到信(派遣证、推荐书)及《就·失业证》，并依法与被诉人(用人单位)建立劳动关系。因此说，在2005年7月1日以前与被诉人发生的劳动争议，则不属于《劳动法》调整范围，仲裁委员会是不会处理的。但是，小周于2005年7月1日至双方劳动关系终结这一期间的工资及加班工资，被诉人应予以支付。
市劳动保障专家再次提醒应届大学生，一定要注意在校期间所签订的就业协议书不属于劳动合同，只是一份意向书，且受民法等相关法律调整。这是因为，在校大学生不符合签订劳动合同的主体资格，只有获得毕业证书后，才满足签订劳动合同的主体要求。因此，仲裁委员会可以接受小周2005年7月1日以后的请求。
那么小周在2005年7月1日以前在企业的工作是否就不受保护了呢？答案当然是否定的。但这段时间的关系应由民法调整，小周若对这段时间的工作关系有异议，可以向法院提起民事诉讼，以维护自己的合法权利。就业协议是学生在毕业前，由学生、学校、用人单位三方共同签订，确定就业意向和相关权益，就像是一种“订婚协议”，只能保护学生毕业前的利益。但是学生毕业后，学校脱离三方关系，毕业生和用人单位双方就只能通过劳动合同来相互约束。专家建议，大学生毕业后，要及时提出和用人单位签订劳动合同，社会保险待遇、工资福利待遇、休假待遇才能得到兑现。用人单位也应承担起责任，主动与毕业生签订劳动合同。
先试用后录用违法
“先试用后录用已经成了职场上一条不成文的潜规则，实际上这是一种违法行为。”市劳动保障监察部门的有关负责人这样表示，目前，很多求职者，以及用人单位对试用期的错误认识主要有三点：一是认为试用期满后才需要签订劳动合同；二是认为试用期内劳动者不适用最低工资保障制度；三是认为可以不为试用期内的劳动者上社会保险。“一些单位企图利用试用期的规定糊弄劳动者。”市劳动保障监察部门有关负责人指出，试用期在《劳动法》中有明确的规定和时间限制，例如劳动合同期限为1年的，试用期不得超过1个月，并且试用期包含在劳动合同期限之内，也就是说，先有劳动合同期限才有试用期，而一些单位却一直采取“先试用，后录用”的方式用工，这是违法的。
试用期应在劳动合同期限内
据悉，《劳动法》和《天津市实施劳动合同制度规定》强调，用人单位与其新招收的劳动者自录用之日起10日内，签订劳动合同。任何一方不得以任何理由拖延、拒绝签订劳动合同。市劳动保障监察总队负责人强调，用人单位与劳动者签订劳动合同可以约定试用期，但试用期应包括在劳动合同期限内，不允许先试用后签订劳动合同。按照规定，试用期最长不得超过6个月，劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。另外，用人单位不得以实习名义招用高等学校、中等专业学校、职业学校和技工学校的在校学生。但是，学校按照教学要求组织的实习除外。
试用期也得上保险
根据《劳动法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，以及《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，试用期是用人单位和劳动者相互了解选择而约定的考察期，应包括在劳动合同期限中，因此，用人单位招用劳动者，即使是处于试用期中，也应当依法签订劳动合同。其次，劳动者与用人单位形成劳动关系后，试用期内在法定工作时间提供了正常劳动的，其所在的用人单位应当支付劳动者不低于最低工资标准的工资。另外，应特别注意，用人单位要依法为职工参加社会保险。
单位违法 可拨打12333举报
劳动监察人员表示，为维护劳动者的合法权益，对用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正，拒不改正的，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的，处2000元以上2万元以下的罚款。求职者如果发现用人单位的违法行为可拨打12333举报投诉。
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